* El presente artículo fue escrito por John C.C. Sanders, Katrina G. Eash y Chase Cooper y fue publicado originalmente en Direct Selling News en su edición de octubre de 2021.
Una de las mayores crisis que puede enfrentar una empresa de mercadeo en red es la salida de uno o más distribuidores de alto nivel a otra empresa de mercadeo en red. Normalmente, cuando uno o más de estos importantes distribuidores se van, es porque han sido atraídos por un competidor que les prometen una gran recompensa económica. El problema es que para obtener tales recompensas financieras, los distribuidores que salen deben persuadir a la mayor parte de su organización para que se una a ellos en la empresa competidora. Cuando un distribuidor de este tipo tiene éxito, la antigua empresa del distribuidor puede enfrentarse a una caída sustancial de los ingresos y las ganancias se van de la noche a la mañana.
La solución tradicional, por supuesto, es incluir disposiciones de no competencia y no solicitud en los acuerdos de distribución que eviten que un distribuidor se retire y que pueda solicitar a otros distribuidores que se unan a ellos. Como abogados litigantes contratados para hacer cumplir dichos acuerdos, hemos encontrado numerosos problemas con las disposiciones de no competencia y no solicitud en los acuerdos de distribución que podrían haberse solucionado fácilmente cuando se redactó el acuerdo. A menudo surgen problemas porque las leyes sobre la aplicabilidad de los convenios restrictivos varían significativamente de un estado a otro, o de un país a otro, y el panorama legal está en constante evolución. Además, algunas compañías simplemente aplican un enfoque demasiado general, lo que crea problemas de exigibilidad e incluso podría causar problemas en virtud de otras leyes que rigen la clasificación errónea de los empleados.
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Si bien todas las empresas deben asegurarse de que los abogados experimentados hayan revisado y verificado sus acuerdos de no competencia y no solicitud en el contexto del acuerdo de distribución más amplio de la empresa, aquí ofrecemos algunas recomendaciones que, según nuestra experiencia, pueden brindar una mejor protección a las empresas cuando son los distribuidores de primer nivel los que se van.
Contenido
Un enfoque de dos niveles
Las leyes estatales sobre convenios restrictivos varían mucho. En los estados que los prohíben casi por completo, las empresas deben ser creativas con sus acuerdos. Pero incluso en los estados que permiten la aplicación de tales disposiciones de manera más amplia, las empresas aún deben adaptar estrictamente dichas restricciones para no ir más allá de la protección de los intereses legítimos de la empresa, que es principalmente para prevenir la competencia desleal a través del uso indebido de información confidencial por parte de los competidores.
Otra consideración importante para las empresas de venta directa es que restrinjan la capacidad de los distribuidores para trabajar con otras empresas de mercadeo en red, incluso competidores directos, esto puede aumentar el riesgo de que un tribunal encuentre que los distribuidores independientes de una empresa son empleados mal clasificados. En algunos de estos estados, cuanto mayor sea el control sobre los distribuidores actuales y anteriores a través de dichos acuerdos, es más probable que un tribunal encuentre que un distribuidor es un empleado mal clasificado. Peor aún, en otros estados, se aplicará la llamada “Prueba ABC”, la más famosa adoptada por la decisión de 2018 Dynamex Operations West versus la Corte Superior de Los Ángeles de la Corte Suprema de California. El fallo de ese caso asume que si un trabajador es un contratista independiente en lugar de un empleado, habitualmente se dedicará a negocios de la misma naturaleza que el trabajo realizado para la entidad “contratante”. En otras palabras, los distribuidores no solo deben poder realizar trabajos para otras entidades de “contratación”, sino que deben hacerlo en la práctica.
Por otro lado, las empresas de venta directa, al igual que otras empresas, pueden y deben tomar medidas razonables para evitar que los competidores descubran y utilicen sus secretos comerciales y otra información confidencial a través de la deserción por parte de los principales líderes de ventas. Una estrategia para reconciliar estos dos principios aparentemente conflictivos es adoptar un enfoque de dos niveles para los convenios restrictivos:
En el primer nivel
Todos los distribuidores, independientemente de su rango, deben poder trabajar con otras empresas de venta directa, sujetos a ciertas reglas y restricciones, como prohibir a los distribuidores promocionar productos u oportunidades comerciales de otra empresa al mismo tiempo que, o junto con, el productos u oportunidades propios de la empresa.
En el nivel 2
A los distribuidores que alcancen un cierto nivel o rango (generalmente, cualquier rango en el que los distribuidores obtengan acceso a información confidencial, como datos de distribuidores de línea descendente y otros secretos comerciales de la empresa) no se les debe permitir trabajar con empresas directamente competidoras. El acuerdo de distribución debe definir razonablemente cuál es una empresa competidora (es decir, cualquier empresa que venda productos que compitan directamente con los de la compañía).
Una empresa también debe imponer requisitos de no solicitud más estrictos a los distribuidores de nivel superior, como evitar que contraten a otros distribuidores y clientes para trabajar con una empresa de mercadeo en red diferente. Dichos acuerdos aún deben estar estrechamente adaptados y vinculados a la información confidencial a la que tuvo acceso el distribuidor saliente. Por ejemplo, los acuerdos de no solicitud que prohíben a un distribuidor solicitar a todos los distribuidores de la empresa son problemáticos; más bien, el acuerdo debe limitarse a aquellos distribuidores sobre los que el distribuidor saliente obtuvo información confidencial información sobre el año anterior a la terminación.
Pero hay que recordar que el diablo está en los detalles, y es esencial que un asesor con experiencia en la aplicación de pactos restrictivos y la venta directa revisen cuidadosamente los acuerdos de las compañías de venta directa.
Excepción del requisito de arbitraje para medidas cautelares
Una disposición férrea de resolución de disputas que requiere que los distribuidores resuelvan cualquier reclamo contra las empresas de venta directa de forma individual en un arbitraje vinculante es una de las formas más importantes para que las empresas se protejan de la clase costosa, onerosa y potencialmente de “apuesta por la empresa”. -Demandas de acción. Pero a veces, estas disposiciones pueden crear obstáculos para las empresas que necesitan actuar rápidamente para buscar medidas cautelares expeditas para evitar ataques en la línea descendente cuando un distribuidor superior se marcha.
Por lo tanto, es importante que la disposición sobre arbitraje tenga una excepción limitada para que una empresa pueda buscar una medida cautelar temporal u otra reparación equitativa para protegerse de un daño irreparable mientras el arbitraje está pendiente, o incluso antes de que se presente un arbitraje. Al hacer cumplir los acuerdos de no competencia y no solicitud, la rapidez lo es todo, porque los daños a menudo son muy difíciles de calcular y pueden dejar a la parte perjudicada sin un recurso legal adecuado. Aunque los árbitros pueden otorgar medidas cautelares si así lo establece el acuerdo de las partes, el proceso de arbitraje es demasiado lento y oneroso desde el punto de vista procesal para proporcionar una restricción inmediata.
Por lo tanto, los acuerdos de distribución deben prever excepciones expresas al arbitraje para reclamaciones que busquen una restricción temporal y medidas cautelares. Para cualquier reclamo de medida cautelar permanente, una empresa puede decidir que esos reclamos también deben ser decididos por un tribunal. También es de vital importancia para evitar que una parte contraria bloquee la restricción temporal y la orden judicial que el acuerdo disponga que el tribunal, no un árbitro, decida si un reclamo presentado ante él está sujeto a la excepción para reclamos que buscan un alivio temporal.
Al incluir esta excepción para la restricción temporal, una empresa de venta directa puede asegurarse de que puede proteger rápidamente sus derechos bajo un acuerdo de no solicitud y no competencia, mientras que al mismo tiempo se protege a sí misma de demandas colectivas y otras demandas de múltiples demandantes.
Estrategias estatales específicas y utilización de cláusulas de selección de lugar
Los abogados suelen pensar que las disposiciones de elección de la ley designan la ley sustantiva que regirá un acuerdo, mientras que las cláusulas de selección de lugar se suelen considerar como un lugar prenegociado para la conveniencia de una o más de las partes contratantes en caso de que haya una disputa legal.
Pero cuando se trata de convenios restrictivos, las disposiciones sobre competencia y elección de la ley son extremadamente complicadas. Esto se debe a que muchos estados con leyes favorables a los empleados que prohíben la aplicabilidad de los acuerdos de no competencia y de no solicitud también impiden el cumplimiento de las cláusulas de competencia y elección de la ley que tendrían el efecto de hacer cumplir un acuerdo de no competencia o no solicitud en el estado que de otro modo no se podría hacer cumplir.
Debido a estos problemas, es una buena estrategia para una empresa de venta directa tener diferentes disposiciones para los residentes de los estados con tales leyes. Por ejemplo, en los acuerdos de distribución que redactamos, a menudo incluimos exclusiones de las disposiciones generales de no competencia y la no solicitud en el acuerdo para los distribuidores que son residentes de California. Sin embargo, debido a que California permitirá la aplicación de acuerdos de no solicitud en la medida necesaria para proteger los secretos comerciales y la información confidencial, redactamos un lenguaje muy específico que rige las restricciones de no solicitud para los residentes de California. Pero este es solo un ejemplo para un estado. Existen muchas otras estrategias que pueden y deben emplearse para los distribuidores que residen en otros estados, y son demasiado numerosas para detallarlas en este breve artículo.
En resumen, es importante pensar de manera estratégica y creativa sobre la elección de la ley y los asuntos relacionados con el lugar y no solamente asumir que la ley del estado y el lugar en el que se encuentra la oficina central de la empresa serán necesariamente la opción más favorable.
Conclusión
Hemos visto un repunte en las salidas de distribuidores y la actividad de incursiones en el canal de venta directa. Es importante que las empresas tomen medidas ahora para prevenir mejor las salidas de alto nivel y hacer cumplir los convenios restrictivos cuando ocurren las salidas.
*John C.C. Sanders (Socio fundador), Katrina G. Eash y Chase Cooper son abogados asociados en Winston & Strawn LLP.
Winston & Strawn LLP tiene una amplia experiencia tanto en la redacción de convenios restrictivos como en el litigio de reclamaciones basadas en ellos en nombre de empresas de muchas industrias, incluidas las empresas de venta directa.
Con información de Direct Selling News.
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